知识产权壁垒与企业出口问题研究(二)

    2．知识产权滥用

    知识产权滥用，主要包括边境措施和临时措施滥用、技术贸易中限制性条款与价格歧视、抢注他人潜在知识产权等。

    TRIPS规定成员国必须采取进口边境措施和临时措施，控制侵犯知识产权商品的流通。但如果权利人恶意申请临时措施或海关扣押或海关手续过于繁杂，会导致进口人付出高额的成本，甚至遭受重大损失。因此，对边境措施和临时措施的滥用，构成了知识产权壁垒。

    发达国家的知识产权权利人在技术贸易中经常设定诸多限制性条款，例如独占性交易、强制回授改进技术、搭售等；在技术贸易中或含有知识产权技术的产品贸易中采取价格歧视行为，如当初微软视窗操作系统在中国的售价远高于美国。这些滥用知识产权优势的行为，构成了知识产权壁垒。

    抢注他人潜在知识产权主要体现在商标注册方面。出于限制竞争对手、赚取高额赎回费用等目的，发达国家以极低的成本抢注发展中国家大量的本土知名品牌。品牌被抢注后，被抢注企业通常需要耗费巨大时间及经济成本维权并夺回商标、花高价赎回商标、支付许可费以继续使用原商标甚至被迫停止使用原商标。发达国家恶意抢注知识产权的行为，提高了竞争者的经营成本或限制了竞争者利用原有商标进行宣传推广，构成了知识产权壁垒。

    3．贸易内部化与选择性投资

    贸易内部化，具体表现为跨国公司的高技术或含有这类高技术专利的商品、专有技术的商品主要流向其拥有多数或全部股权的国外子公司。知识产权与含知识产权商品的贸易内部化，限制了商品流通的领域，阻碍了先进技术的流通与应用范围，从而形成贸易壁垒。

    选择性投资，是指跨国公司在可能情况下，不愿将具有战略意义的专利与专有技术列入技术许可证贸易的范围，而是尽量利用这些技术，由其子公司或与其它跨国公司结成的战略联盟进行合资生产，以保护在技术与产品上的领先地位。选择性投资造成了事实上的不许可，严重阻碍了在高新技术领域中新竞争对手的进入，构成知识产权壁垒。

    4．禁止平行进口

    所谓平行进口，是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或被独占许可人的许可，第三者进行的进口并销售该知识产权产品的行为。某些发达国家不承认知识产权的国际用尽，故禁止平行进口。

    追根溯源，平行进口是由商品国际价格差造成的，即产品在不同的国家或地区存在不同的销售价格，商品在市场的作用下，由低价位的国家向高价位国家流动。禁止平行进口，即阻止知识产权产品在国际市场上自由流动，由此形成知识产权壁垒。

    5．特别立法措施

    特别立法措施主要指通过立法的方式设置特殊的知识产权壁垒，较为典型的是美国设立的“特殊301条款”和“337条款”，通过知识产权保护和不正当贸易的判定对其他国家进行报复或制裁，从而达到限制或禁止他国企业产品进入美国的目的。特别立法措施较为灵活，给予美国很大的自主选择权。

    二、中国遭遇知识产权壁垒的现状和影响

    （一）影响我国出口贸易的知识产权立法

    1．国际规则：TRIPS

    TRIPS作为WTO法律框架的组成部分，是当今世界知识产权保护领域涉及面最广、制约力最强的国际公约。TRIPS的宗旨是：期望减少国际贸易中的扭曲和障碍，促进对知识产权充分、有效的保护，同时保证知识产权的执法措施与程序不至于变成合法的障碍。TRIPS涉及的知识产权共有以下八个方面：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。同时，对上述知识产权的可获得性、范围及行使标准、施行、获得与维持程序、纠纷的预防及解决等均作了详细规定，超出任何现有的知识产权国际公约，使得知识产权问题与贸易问题密不可分。

    2．美国立法

    美国对知识产权的法律保护由来已久。建国之初的美国宪法规定：“国会有权藉由保障作者及发明人于特定期限内就其作品及发明享有排他权，以促进科学与实用技艺的发展。”目前，美国已建立了完整的知识产权法律制度，主要包括《专利法》《商标法》《版权法》和《反不正当竞争法》等。

    美国的知识产权法律保护具有如下特点：（1）知识产权法律完备。美国在法律体系上属于普通法系，立法体例传统上以判例法为主；在现代立法过程中，成文法规定逐步增多，形成了以成文法为主体、以判例法为补充的局面。（2）知识产权保护途径完善。在知识产权保护途径中，除了有民事和刑事的知识产权司法保护体系，美国还有比较有特色的行政保护，即337调查程序，另外展会和海关也有知识产权保护机制，与司法程序相辅相成，形成了完备的保护体系。（3）惩罚力度大。美国对知识产权恶意侵权的行为打击力度较大，规定了惩罚性赔偿的原则。

    3．欧盟立法

    欧洲是现代意义上知识产权保护制度的发源地，在知识产权方面的观念、制度和探索也一直走在世界前列。从20世纪70年代开始，欧洲知识产权体系从各国分立发展开始走向一体化道路。20世纪80和90年代，欧共体颁布了“集成电路布图设计保护指令”、“商标协调指令”、“共同体商标条例”，“外观设计指令”、“共同体植物品种权条例”、“生物技术指令”，以及版权方面有关计算机软件、数据库、保护期、出租权与出借权、卫星广播与有线转播的一系列指令。进入21世纪以来，欧共体又颁布了“信息社会版权指令”、“追续权指令”、“共同体外观设计条例”和“知识产权实施指令”等等。这样一系列法的立法，加上成员国对于相关立法的贯彻执行，再加上欧共体法院的相关判例，形成了较为完善的欧盟知识产权法律体系。

    欧盟近年来在知识产权领域的工作重点主要包括：（1）积极探索适应数字时代的知识产权保护体系；（2）进一步推进在欧盟层面的统一知识产权保护，包括单一专利、共同体商标等；（3）加强知识产权执法力度等。