劳动合同解除问题研究--浅论劳务派遣的“解雇保护”(二)

    2.应当履行必要的通知程序

    （1）通知雇员。除了符合《劳动合同法》第39条规定的情形意外，雇主行使单方解除权均需提前30天通知员工并告知理由。对于雇主因合同到期不再续签，虽然《劳动合同法》没有明确要求雇主提前通知，但是在我国某些省市劳动法实践中也要求提前30天通知员工。

    （2）通知工会。虽然当前我国各企业的工会建设尚处于起步和探索阶段。绝大部分企业都没有成立工会。但是《劳动合同法》第43条依然要求雇主单方解除劳动合同应当将解除理由通知工会并听取意见。

    3.广泛的经济补偿金制度

    经济补偿金制度其实是国家将部分社会责任转嫁给雇主的一种方式。雇主在雇佣雇员的过程中已经享受了由雇员付出的劳动产生的劳动成果并通过市场转换来的利润。该利润是远远大于雇主在聘用期内支付给雇员的工资的，因此当雇员被解雇后在其合理的寻找下一个工作机会的期间的生活保障应当由前雇主承担，在合理期间外的生活保障将由社会保障制度承担。经济补偿金其实是雇员以非日常工资报酬的形式获取的另外一种劳动付出的回报。

    《劳动合同法》规定，除了过失性解除、合同到期且提供了维持原条件的续签合同员工不同意续签、员工达到退休年龄3种情况以外。其他任何雇主单方行使的解雇权，均需按照员工的工作年限支付经济补偿金。

    4.强制性的劳动合同期限的规定

    笔者认为，《劳动合同法》对劳动合同期限的强制性规定，也体现了我国对雇主解雇权的强烈限制。在《劳动合同法》实施之前，雇主尚能获得的相对的解雇自由体现在二个方面：1）可以约定终止条件 ；2）合同到期雇主可以选择不再续签。第一点“约定终止条件”的做法已经被《劳动合同法实施条例》彻底废除。关于第二点合同到期不再续签的权利，已经被《劳动合同法》进一步压缩。《劳动合同法》第14条规定了2种情形下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位就必须签订无固定期限劳动合同：1）本单位连续工作满10年；2）同一用人单位连续订立2次固定期限的劳动合同。随着无固定期限劳动合同数量的增加，企业仅存的相对自由的解雇权将丧失殆尽。

     （三）现阶段在我国解雇保护的必要性

    虽然我国现阶段实施的是强解雇保护制度，但是这样的制度设计是符合当前我国实际情况且是必须的，主要体现在以下几个方面：

    1.维护社会和谐稳定要求实施解雇保护制度

    当前，我国经济社会发展势头良好，经过多年的努力我国经济总量跃居世界第二位，综合国力大幅提升，人民生活明显改善，国际地位和影响力显著提高。要维持这样一个局面需要稳定的社会秩序来保障。而稳定的劳动关系是社会秩序稳定的基石，只有在解雇保护的前提下，限制雇主任意行使解雇权才能保证稳定的劳动关系。

    2.现阶段我国社会保障体系要求实施解雇保护制度

    我国的社会保障体系包括社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚四个方 面。这几项社会保障是相互联系，相辅相成的。社会保障体系是社会的“安全网”，它对社会稳定、社会发展有着重要的意义。

    当前我国的社会保障体系才刚刚开始建立，远未达到西方发达国家的高水准。在社会保障体系尚无法做到广覆盖的情况下，解雇保护制度能够起到一个缓冲的作用。企业也应当承当一定的社会责任。

    3.现阶段我国劳动者的整体水平要求实施解雇保护制度

    我国的劳动者绝大部分属于底层的技能单一且缺乏市场竞争力的人员。劳动力整体处于饱和状态。虽然从劳动力市场化的角度来看，需要劳动者不断去提升自身的岗位竞争力。但是这是一项社会综合工程，涉及到从基础教育到职业技能培训方方面面的工作。也就是说提高劳动者整体岗位竞争力的工作不是一朝一夕能够完成的。在这项工作未完成前，缺乏岗位竞争力的劳动者必然缺乏劳动合同签约前的谈判能力，因此解雇保护制度可以弥补劳动者这一缺陷。

     三、劳务派遣中的“解雇保护”现状及原因分析

    （一）我国劳务派遣业的起源、发展及其特色

    “劳务派遣”是指有劳务派遣资质的用人单位与劳动者订立劳动合同建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位工作的行为。这种行为对于派遣单位来讲是一种商业行为，其行为的目的是从用工单位处获得以“服务费”为名的商业利润。其商业利润来源并非来之劳动者为其实际付出劳动而带来的直接经济效益。

    改革开放初期我国致力于吸引外资。但是许多国外企业更多的是对我国当时社会经济市场各状况处于观望阶段，因此更愿意在国内设立外国企业驻华代表机构（外商代表处）。这类机构的主要职责是能够调查国内的市场状况并起到一个联络的作用。在代表处的设立中，我国法律并不要求其像设立一家具有独立法人资格的公司那样需要资金到位或技术到位。也就是说设立代表处的程序与要求都相对简单。因此对于代表处雇佣中国雇员，在1980年国务院发文《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理”。由此拉开了我国劳务派遣的序幕，开始了我国劳务派遣的第一阶段。最初向代表处派遣中方雇员的工作全部是由我国被外经贸委认可的并被授予派遣资质的对外服务公司担任。对外服务公司会根据代表处的要求向市场招聘合适的人员并派遣到代表处工作。此时对外服务公司担负着对人员的面试、招聘、基础岗位培训、建立劳动关系、发放工资、缴纳社保等一些列人员管理工作。

    但是此种做法是违反一般人力资源管理基本理念的，即实际使用人员的单位并无直接招聘面试及工资谈判的权利。很快就出现了由代表处直接向市场招聘其满意的人员并在代表处与劳动者相互谈妥工作岗位及工资的基础上再让对外服务公司代为代表处与这类人员建立劳动关系并代为发放工资及代为缴纳社保的操作模式。对外服务公司对于这类人员的实质管理已经退化到形式管理，即仅限于签订一个劳动合同并代发工资和代缴社保。此时，劳务派遣业也进入了第二阶段，劳务派遣业从“主动派遣”转为“被动派遣”且具有了“代理”的色彩，即代为代表处与这类人员签订劳动合同代发工资代缴社保。此阶段同时伴随着更多的具有派遣资质的企业的产生并直接导致派遣业的内部竞争。代表处有了更大的选择派遣单位为其提供派遣服务的权利。从而使得派遣单位为了获得更多的派遣业务而最大限度地放弃了对被派遣劳动者的实质管理权。

    随着我国改革开放的深入，越来越多的外商愿意在国内设立外资或合资企业。此时，早先已经设立代表处的外国企业开始着手将代表处关闭并成立具有独立法人资格的中国注册企业。而原先该代表处的中国雇员当然会成为该企业的第一批员工。在企业创立初期，这批员工愿意继续沿用以往的派遣模式。此时劳务派遣业转入了第三阶段：劳务派遣单位向具有独立用工权的企业派遣劳动者。

    对于具有独立用工权的企业使用派遣员工，其每月向派遣单位支付的服务费增加了企业人力资源管理的成本。当那些从代表处转为独立企业的管理者意识到完全可以直接从市场上招聘一个人事经理既可完成派遣单位提供的签订劳动合同、代发工资、代缴社保的服务时。这类企业开始有计划地减少对派遣单位的依赖转而独立与员工签订劳动合同成为了员工在劳动法意义上的真正雇主。而日益壮大的派遣单位此时却面临了一次生存与死亡的抉择，如果再继续局限于向代表处派遣中国雇员的业务，此类业务逐步萎缩必将导致派遣单位生存空间的压缩。因此派遣业内的主力机构开始重新评估市场且着手调整业务方向。而我国各地政府用工登记、社保缴纳管理的相对割裂局面给派遣业带来了一丝生机。派遣业的主力机构依据以往业务建立的全国网络，即时推进了全国委托的服务。从而立即解决了跨地区企业面临的异地用工时出现的用工登记及社保缴纳的难题。此时派遣业也从向外企派遣雇员扩大到向国企、民企派遣雇员。派遣业进入了第四阶段，且出现了一个高成长期。

    以上就是我国派遣业发展的四个主要阶段，发展至今唯有在第二阶段中形成的派遣单位属于“被动派遣”、对劳动者无实质管理权且具有代理色彩的性质一直没有改变。这种性质也就成为了我国派遣业运营模式区别于国外劳务派遣业的一大特色。

    （二）企业选择劳务派遣的现实原因

    对当前各企业使用劳务派遣的现实原因，笔者归纳为以下几点：

    1.解决跨地区用工问题

    跨地区用工一直是一些大企业面临的很现实且无法解决的难题。一家企业其业务涉及全国各大省市，必然要求其在全国各主要省市派驻员工。此时企业面临的选择无外乎是在每一个业务涉及的省市注册一家分公司，但这会直接导致管理成本的提高。或者可以在各省市寻找一家派遣单位并与之建立人员派遣的合作关系。但是随着业务的扩大其需要对口的各地派遣单位也随之增加。为了不陷入太多的日常琐碎的与各地派遣单位联络沟通事务中，选择一家派遣单位可以一站式解决其跨地区用工问题成为这些企业必然的选择。此时派遣业中的主力机构依据以往业务中建立全国网络的优势，与这类企业的所有员工都建立劳动关系并将这些原本属于企业独立用工的员工变为派遣员工。此种做法彻底解决了这类企业面临的实际问题，同时还带来了一大优势就是可以解决人员跨地区转移的问题，在转移过程中无需变动劳动关系既可及时完成人员调配与转移。大规模全员派遣就是基于此市场需求而产生的。

    2.解决人员编制问题

    此类问题是国企和集团化的外企面临的较大的难题。人、财、物的管理受到上级单位或集团公司的制约是这类企业的特点，在人员使用的数量上没有绝对的决定权。即使业务发展再快，在没有上级单位或集团公司给予的人员编制的情况下无权超编录用员工。对工资总额的控制是上级主管部门或集团公司监控下级公司人员编制的一个手段，被派遣劳动者的工资通过劳务派遣单位发放且不占用原有的工资总额，从而通过劳务派遣可以巧妙地为这些企业解决了人员编制的问题。

    3.规避《劳动合同法》要求的签订无固定期限劳动合同的规定

    真如前文所述，在严格的解雇保护制度之下，合同到期终止似乎成为了雇主具有的相对自由的解雇权。而《劳动合同法》第14条规定对于连续签订2次固定期限劳动合同且续订劳动合同的情况下员工提出订立无固定期限的劳动合同企业就必须订立无固定期限的劳动合同。此规定极大地限制了企业对于“合同到期终止”的权利。因此有些企业开始寻找应对策略。

    《劳动合同法》第12条从合同期限的角度对劳动合同进行了分类，共分为三种：“固定期限劳动合同”、“无固定期限劳动合同”、“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。单从法条的文字来看，这三个概念是并列且平等的，在外延上三个概念之间不存在包含或交叉关系。同时《劳动合同法》第58条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同...”，单从文字上理解此规定显然排除了另外两种类型的劳动合同，即劳务派遣单位不能和被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在没有进一步的司法解释出台以前，较多省市确实不强求劳务派遣单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同。从而企业选择劳务派遣有效地规避了《劳动合同法》要求其与符合条件的员工签订无固定期限劳动合同的法定义务。

    （三）从实例看劳务派遣中的解雇保护

    先介绍一下在实务操作中劳务派遣单位和实际用工单位在商业合同中一般会事先约定的一些事项。由于劳务派遣单位仅仅是通过为实际用工单位提供劳务派遣服务收取服务费作为商业利润，其并没有直接享受到被派遣劳动者的劳动成果，劳务派遣单位获取的服务费是远远不足以支付劳动者被解雇时按照月平均工资和工作年限计算出来的应得的经济补偿金。因此劳务派遣单位实际上无能力承担《劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿的法定义务。而实际用工单位在使用被派遣劳动者的过程中，获得了被派遣劳动者通过劳动而产生的劳动成果，享受到了该劳动成果通过市场转换后变成的利润。因此按照前文所述从国家设立经济补偿金制度的原则出发，劳务派遣单位在与实际用工单位建立劳务派遣的合作关系时，均会在合同中约定如果是实际用工单位作出的符合法律规定的退回被派遣劳动者的情况下，同时要求实际用工单位承担法定应由劳务派遣单位承担的解除劳动合同时应当支付经济补偿的法定义务。法定义务通过商业合同的形式变成了实际用工单位应当遵守的约定义务。通常这样的约定已经成为了行业通用规则，同时这个规则也限制了实际用工单位任意退回被派遣劳动者的权利。

    以下通过具体案例分析独立用工和劳务派遣这两种不同的用工模式下出现的不对等的解雇保护现象。 

首页 上一页 1 2 3 下一页 尾页 2/3/3

 WORD格式全文下载链接(充值:元)

劳动合同解除问题研究--浅论劳务派遣的“解雇保护”(二)......