独立董事制度的评价与完善(二)

    1、独立董事有利于公司的专业化运作

    独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。

    2、独立董事有利于制约大股东行为，保护中小股东权益

    目前在公司里，处于控制权地位的是大股东，小股东是分散的，往往不会主动关心和保护自己的权益，因为其所花费的成本很大。其要去行使股东权利和监督的成本都很大，即使权利受到了侵犯，要维护的成本也是很大的。所以，与大股东相比，小股东明显处于劣势。在这种情况下，引进独立董事制度实际上就是要让独立董事代表中小股东来维护他们的权利。

    3、独立董事有利于完善法人治理结构

    独立董事在监督公司大股东和高级管理人员方面具有重要的价值。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能尤为重要，能够形成董事内部制衡机制。

    （二）独立董事的不足

    1、独立董事缺乏独立性

    依前所述，独立董事指不在公司担任除董事之外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及主要股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系的董事。只有具备独立性，与公司不存在利害关系，独立董事才能发挥其监督作用，保护中小股东的利益。但是，由于我国目前独立董事多数由上市公司大股东向股东会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过，然后经过“一股独大”操纵下的股东大会投票表决产生。通过这种程序产生的独立董事难以其行使职权时不代表大股东的利益，这与独立董事肩负的职能相违背，独立董事很多都成为“花瓶董事”“人情董事”“挂名董事”。

    2、独立董事履行职责的时间缺乏

    目前上市公司的独立董事都是兼职的，且多是较为知名的人士，很难保证有足够时间深入上市公司了解情况，所做出判断的依据几乎完全是依赖于上市公司向他所提供的材料，加上公司业务日趋复杂和专业化。于是独立董事进行判断就容易依赖一般的经验、常识以及敏锐的商业头脑，而不是对公司具体业务的准确把握，实际上对相当广泛的公司业务是监控不到的。因此，有关法规和公司章程应该对独立董事担任其他公司的董事进行限制，防止其由于担任过多公司的董事而无法履行其应尽的义务。

    3、独立董事单独的责任制度缺乏

    根据现有的规定来看，董事包括独立董事的一般责任制度法律当然有所规定，但是对独立董事单独的责任制度法律没有作出特殊规定，如果独立董事在任职期间上市公司出现了重大问题，独立董事由于种种原因或视而不见，或知而不说，或听之任之，没有发挥应有的作用，那么独立董事应该承担什么样的责任呢？遗憾的是，目前还缺乏这样的监督和问责条款。

     三、完善独立董事制度的法律构想

    对独立董事作用的利弊进行分析，其目的是为了更好地利用这一制度，使其在我国公司制度中发挥作用，鉴于我国公司立法在独立董事立法上存在一些缺陷，我国公司立法应完善独立董事制度，具体解决以下问题：

    （一） 准确定位独立董事的功能

    1．独立董事在美国公司治理结构中的功能定位

    现代公司治理结构是建立在所有权与经营权分离基础上的，股权结构如何将决定公司控制权的分布，决定所有者与经营者之间的委托代理关系的有效性。美国独立董事制度产生的历史，是在股权结构失衡与法人治理结构失灵的条件下，股权过度集中与过度分散都会形成“内部人控制失控”造成对有效的公司制理的损害，这是产生独立董事制度的基本原因和制度设计的基本目标。美国公司的股权结构高度分散，没有绝对意义上的大股东，一般中小股东因无力左右公司的经营管理而产生“搭便车”的心理，导致所有权与经营权分离，形成经营者控制的现象。由于经营者也是经济学上的“经济人”，权力过于集中，失去有效监督，必然会产生权力滥用或腐败，对全体股东利益造成损害。因此，美国独立董事制度的功能定位是，代表全体股东利益，参与董事会决策，监督控制经营者，防止“内部人控制失控”以维护公司和全体股东的利益。[4]

    2．独立董事在我国公司治理结构中的功能定位

    与美国的股权高度分散不同，我国股权结构过于集中，“一股独大”缺乏制衡机制。由于大股东滥用“资本多数决”形成大股东控制现象，造成对广大中小股东利益的侵害，在此情形下，我国公司法人治理结构首要解决的便是内部股东之间的权利制衡问题。另外，我国上市公司多数由国有大中型企业改制而来，表面上是“一股独大”实际上是国家股所有者缺位，经营者有较大的经营自主权，而“代理人”为追求自身利益以权谋私欺上瞒下，将严重侵害国家和广大中小股东利益。为避免这一情形，设计一种独立于大股东、董事会、公司高级管理人员的独立董事制度更显重要。为此，我国的独立董事功能主要是监督、约束大股东和高级管理人员，规范公司运作，提高公司经营业绩，维护全体股东利益，尤其是保护中小股东利益及社会公众利益。

    独立董事制度在不同的公司治理结构背景下，其功能和制度设计虽有不同之处，但在小股东利益的保护上，却面临着同样的问题，实质目标是一致的，即利用独立董事的独立性、客观性、专业性参与公司的重大决策促进公司规范运作，提高公司经营业绩，有效监督、审查控股股东及高级管理人员，维护全体股东利益，保护中小股东的利益不受损害。

     （二）重构独立董事的产生机制

    独立董事的产生机制是确保独立董事发挥其功能实现其目的的关键性环节，也是我国规定独立董事制度时所要着重审查的事项。完善独立董事的产生机制应注意以下几个方面：

    1、明确独立董事的任职资格

    独立董事的任职资格,是担任独立董事的最基本的要求，目的是保证独立董事的独立性，独立性是保证其能真正行使其职权的关键。从实践情况看，与上市公司或者其附属企业、以及上市公司的大股东单位存在任职关系，本人是上市公司的较大股东，与上市公司或者其附属企业存在使用服务关系或其他重要交易关系等情况，都可能影响独立客观判断的作出。2001年中国证监会颁布的《指导意见》对独立董事的任职资格作出完整和详细的规定，基本上是合理的，但结合我国目前上市公司中实际的股权结构情况，持有公司发行在外1%股份的小股东很难行使独立董事的提名权，因此，无论是从独立董事的产生过程还是津贴的支付，都不难看出独立董事与上市公司的董事会和股东会仍有着千丝万缕的联系。受聘的独立董事并无法完全摆脱上市公司董事会和股东会的控制，这就使独立董事的独立性大打折扣。[5]在关于不得是公司雇员方面，与国外相比，仅限制公司现有高级管理人员或雇员高级管理人员或雇员及过去一年内担任公司高级管理人员或雇员的人任职独立董事，略显偏低，不利于保证独立董事的独立性。如美国加利弗尼亚州公职人员退休基金规定，独立董事需在过去五年中未曾担任公司高级管理人员；《密歇根州公司法》规定，独立董事在过去三年内不是本公司或子公司的高级管理人员或雇员。制度设计并没有固定模式，作为解决相同问题的制度的设计应有共同之处，可以借签国外有关独立董事方面的成功经验结合我国的具体国情将其充分本土化。 

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