股东代位诉讼是股东为了公司利益代位公司提起的，胜诉后所获赔偿也直接归属于公司，原告股东所获得的也只是间接利益，且这种利益与和其他搭便车股东相同。在这种情况下，让原告股东承担整个诉讼的成本明显是不公平的，同时也打击了股东的积极性。因此赋予股东诉讼相关费用补偿请求权既符合代位诉讼的理论逻辑，又是激励股东提起代位诉讼的现实需要。虽然具体细节各有差异，但大多数国家普遍确立了这一机制，美国、日本、德国都是代表国家。
在美国，早期法院判例认为，只有在公司从派生诉讼中获得财产利益时，原告股东方可获得补偿。但有时诉讼只是使公司的利益免受损失，即公司因诉讼而间接获益，这种情况下若原告股东得不到补偿明显是不公平的，由此，美国现代的判例发展了出了“实质利益原则”，依此原则，只要原告股东为公司带来了 “实质利益”，不管是不是直接的财产利益，法院都可以判决公司向原告补偿支出的诉讼费用以及律师费等合理费用。日本在这一机制上与美国相似，规定胜诉股东可以请求公司补偿诉讼费用和其他必要费用及律师费。与美国和日本只有胜诉股东才有诉讼费用补偿请求权不同，在德国，在进入代位诉讼之前必须经过诉讼许可程序，在这一特殊程序之下，由于代位诉讼是经过法院许可的，因此原告股东即使败诉，也可以请求公司偿还诉讼相关费用。
（三）特定情形下原告股东可直接受偿的机制
根据股东代位诉讼的代位性，诉讼胜诉的利益应当归公司所有，原告股东所获得的利益是间接的，其他股东也同时因原告的诉讼而间接获益。但是如果在被告侵害公司的过程中有过错股东，这些股东直接侵害或者纵容被告侵害了公司利益，却也会因代位诉讼而获益，那么这样的结果对原告股东来说就是显失公平的，基于此，有的国家规定了胜诉股东在特定情形下的直接受偿权，代表国家是美国。根据美国的判例，股东的直接受偿权主要存在于以下几种场合： (1)派生诉讼针对滥用公司财产的内部人提出时，若将胜诉利益归于公司，将使恢复后的财产重新处于内部人的控制之下，为了防止从派生诉讼中获得的补偿金又转入违法行为者手中，法院将这批钱按持股比例支付给小股东；(2)派生诉讼中存在善意股东与有过错的股东时，若将胜诉利益完全归于公司，将出现有过错的股东与无过错股东平等受偿的局面，甚至使被告侵害公司利益的大股东反而又从其自身所支付的赔偿金中受益，这无疑是不公平的，违背股东派生诉讼制度设计的初衷，因此在这种情形下应对善意的股东直接给予有限的补偿；(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时，即公司准备清算时，应将补偿金分给股份有限公司的小股东，以弥补在公司日常营运中他们潜在的损失。
笔者认为，原告股东可直接受偿的机制固然可以提高股东提起诉讼的积极性，但其与该制度的代位性不相符，属于例外情形，因此其适用的范围应该受到比较严格的限制。
（四）举证责任倒置
按照民事诉讼的一般规则，原告股东在提起代位诉讼应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，当掌握资料的内部管理人员成为代位诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，股东举证非常困难．所以有学者建议将股东代位诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。但股东举证的困难并不必然能推导出应采用这一策略的结论，举证责任倒置毕竟也是一项例外制度，采用应当谨慎，而且其采用可能会使股东在没有掌握任何证据的情况下就提起代位诉讼，从而带来滥诉的风险。
三、股东代位诉讼的约束策略
股东代位诉讼天然地具有滥诉的可能性。一方面，通过代位诉讼股东可以越过公司直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格。另一方面，代位诉讼使股东可以在公司根据多数意思怠于行使诉权时代行公司诉权，否定了资本多数决原则。 因此如果不安排相应的约束策略，就极为容易被滥用，影响公司正常的经营决策。从股东代位诉讼比较发达的美国来看,出于各种不正当目的而提起股东代位诉讼的情形时常发生，表现为原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起投机诉讼或为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼或为牟取非法利益而提起勒索诉讼等。因此，需要安排相应策略以过滤掉滥诉、不良诉讼或无意义诉讼等，具体主要包括以下几种：
（一）设立股东代位诉讼的前置程序
股东代位诉讼的前置程序的规定比较普遍。公司作为具有独立法律人格的主体，作为典型的自治组织，对自身所遭受的侵害本应由公司主张救济权或采取其他符合公司利益的措施。股东诉权派生于公司诉权，在股东代位行使诉权之前，应先明确公司是否会自己行使该权利，请求公司重新考虑是否采取相应的措施对公司受损的利益进行救济，给予公司主动行使诉权的机会，只有当公司拒绝股东的请求时，才有由股东提起诉讼的必要。股东代位诉讼的前置程序可以使相关问题尽量得到“内部解决”，能够避免对公司经营活动的过度干扰，过滤掉某些无意义的诉讼，减少因诉讼而支出的成本，但是前置程序的存在在某些情形下也是无效率的，因此各国同时也规定了前置程序豁免的相关情形。
在美国，股东派生诉讼的前置程序也被称作“竭尽公司内部救济”规则，美国《示范公司法》规定，在每一派生诉讼中股东都应向董事会提出请求，并且自提出请求后90天内不能起诉，除非该股东早已得到其请求被拒绝的通知，或90日后将超过诉讼时效，或等待90日时间将导致公司遭受无可弥补的损失。
根据日本商法及公司法的规定，股东在提起诉讼之前,应当首先通过书面或数据电文形式以及其他形式请求公司(具体为公司监事)提起追究董事责任的诉讼，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼，因前项期间使公司有不可恢复的损失时，不受该期间的影响。公司在起诉期间内不提起诉讼的应尽快以书面形式说明理由。
在德国，在提起股东代位诉讼之前不仅需要经过请求公司提起诉讼的前置程序，而且需要向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，即经过诉讼许可程序获得法院的许可，获准许后还需要再次请求公司提起诉讼，公司仍拒绝或怠于起诉的，才能进行代位诉讼。
（二）对原告股东资格及权利处分的限制
基于对股东代位诉讼所采取的谨慎态度，各国普遍都为提起诉讼的原告进行了资格上的限制，为了避免原告股东在诉讼过程中为了个人利益而牺牲公司利益与被告通谋达成损害公司利益和其他股东的和解协议等情形的出现，一些国家也对原告权利的处分进行了限制。
在美国，派生诉讼提起权属于单独股东权，即没有对于持股数量的要求，其对原告资格的限制主要包括：第一，当时持股原则，即当提起派生诉讼时，股东必须是在公司遭受他人损害时持有公司的股份（也有部分州规定在不法行为披露之日持有公司的股份），或从当时的股东手中合法受让股份，并且在诉讼进行期间，他仍然是公司的股东；第二，净手规则，指能够代位公司提起派生诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或追认公司董事会所实施的对公司造成损害的行为的成员，反之则不得提起诉讼；第三，公正、充分的代表性，根据《联邦民事诉讼条例》第23条第1项之规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公平而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不得维持派生诉讼。”对于原告处分权利的限制体现在：在派生诉讼中，未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东，原告股东不得撤诉或与被告达成和解。
日本对于原告的持股数量也没有要求，其对原告资格的限制体现在：第一，提起代位诉讼的原告股东必须是6个月以前连续持有公司股份的股东；第二，主观方面，如果提起诉讼追究董事责任的目的仅是为了追求该股东个人或第三人的不正当利益，或给公司造成损害,则该股东不得提起诉讼。
德国对于原告资格的限制包括持股数量和持股时间两个方面：在持股数量上，德国法律要求只有那些持有百分之一股份或者持股数额达到10万欧元的股东才能请求法院允许其代公司主张损害赔偿请求权；在持股时间方面，则要求原告必须在其起诉的不正当行为被公开之前已经持有股份。
（三）对被告范围的限制
基于股东代位诉讼的制度功能主要在于监督公司经营层，完善公司治理结构，而且股东代位诉讼是在公司无意或无力起诉的情形下才由股东代位公司提起的，因此被告的范围也应限定在公司无意或无力起诉者，即公司的董事、高级管理人员以及其他内部控制人。美国对于被告的范围采用的是不加限制的“自由模式”，但实际上由于经营判断原则的适用，实践中基本上所有的股东派生诉讼都是对公司董事和控制股东提起的。日本商法中所规定的股东代位诉讼主要是为了追究公司董事的损害赔偿责任，在追究公司发起人、公司监事、清算人、以不公正的价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益股东的利益之人的责任的情形下,也可以通过准用的形式启动股东代位诉讼，其新公司法又将被告范围扩大到审计员。在德国，可作为股东代位诉讼被告的只有公司设立人、董监事和故意利用其对公司的影响力而指使董监事等侵害公司和股东利益的他人，后者主要是公司的控股股东。
（四）诉讼费用担保制度
诉讼费用担保制度是指原告股东提起代位诉讼时，在一定情况下，法院责令原告股东提供担保，以便在其败诉时对被告的损失予以补偿的制度。该制度运用经济杠杆遏制股东滥用代位诉讼提起权，有利于过滤掉恶意股东为了自己的利益而提起的诉讼，有利于公司正常的经营活动。
在美国，约有三分之一的州颁布了某些形式的“诉讼费用担保”的成文法，但是自1982年始，美国《示范公司法》已无关于诉讼费用担保之规定，诉讼费用担保机制常常因原告股东通过各种方式或法院动员其他股东参加到已开始的诉讼中以达到不提供担保的条件而被规避掉。日本商法规定，股东在提起代位诉讼时，法院应被告的要求可以命令原告股东提供相应的担保，但是被告提出请求时有义务证明原告股东的起诉动机是出于恶意。我国台湾地区的公司法则规定法院可以根据被告的申请命令原告提供担保，但不需要被告就原告的恶意提出证明。
（五）原告股东败诉时的赔偿责任
为了防止代位诉讼提起权的滥用，对应原告胜诉时的补偿制度，也应安排其败诉时的赔偿制度，使股东慎重地提起诉讼，而不至于在诉因不明、事实不清、不具有正当理由等情况下盲目地提起诉讼，从而影响公司声誉，或者僵化公司与董事的关系。因此许多国家都规定了股东败诉时的赔偿责任，这种责任包括两种情形，一是对公司的赔偿责任，二是对被告的赔偿责任。美国、日本都仅规定了第一种情形，台湾地区的公司法也规定了第二种情形。
美国一些州的公司立法规定，在败诉股东在恶意提起诉讼或者股东并不知道提起的诉讼缺乏正当理由时，只是基于其对公司的关注而提起诉讼的，败诉股东对公司付赔偿的义务。 日本商法规定，股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任，即仅恶意股东在败诉时对公司承担赔偿责任。台湾地区的公司不仅规定了股东败诉时对公司损害的赔偿责任，同时规定，提起代位诉讼所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。
综上，笔者认为，股东代位诉讼一方面承担着维护中小股东合法权益，监督经营者滥权行为，推动公司形成合理、有效治理机制的功能，另一方面又面临股东滥用诉权导致公司正常经营活动受到妨碍的风险，因此，对于这一制度，既要设立合理的激励策略，保障其功能的实现，又要以适当的约束策略来防止滥诉的风险，两种策略须同时运行，达到相互的制约与平衡。
四、对我国股东代位诉讼制度的问题及完善的建议
我国《公司法》第152条初步确立了股东代位诉讼，规定了代位诉讼的前置程序及其例外情形，并对股份有限公司的原告股东资格进行了限制，但在我国，股东代位诉讼制度仍处于草创时期，相关立法和制度安排仍显粗糙，股东代位诉讼的激励策略明显缺位，约束策略也不够完善，笔者认为我国的股东代位诉讼制度还应从以下几方面进行改善：
（一）在诉讼费用的相关制度上达到激励策略与约束策略的平衡首页 上一页 1 2 3 下一页 尾页 2/3/3 WORD格式全文下载链接(充值:元) 股东代位诉讼制度研究(二)......
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