关于董事会中设立独立董事的研究(四)

    第一、如前所述，目前我国上市公司的独立董事绝大多数是由公司领导“拉来”或请来的“人情董事”、“花瓶董事”， 权利不清、职责不明，只要起到宣传、广告作用，或满足海外上市的标准就行。既是“拉来的”、“请来的”，关系一定非同寻常，独立性先就打了折扣。其实这也难怪，他们不走法律程序，是因为没有路径可寻。

    第二，什么样的人可以当独立董事？独立董事在董事会中的比重，是完全由企业说了算，还是要由法律规定一个下限？独立董事中法律专家、财务专家、技术专家各占多少比重，法律要不要管？

    为保证独立性，参照国外规定，独立董事的任职资格(至少是消极任职资格)还是应由法律作出规定为好。我国《公司法》颁行之时，显然并无设立独立董事的设想，第57条规定的“不得担任公司董事、监事、经理”的情况中，也没有专门为独立董事设定任职资格。而上海证券交易所推出的具有指引作用的《治理指引》也只是作了以下规定：其一，公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%；其二，当公司董事长和总经理由一人担任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30%；其三，公司应有正式、透明的程序来聘选董事。

    难道《治理指引》的起草者认为，独立董事的含义已是人所共知，不需要规定其基本条件？或是认为不宜规定，而应由各公司自行认定；也可能是认为现在规定时机尚不成熟，待以后再进一步细化。较大的可能是第三种。但不管怎样，没有一个标准(哪怕是暂时还相当粗略的规定)来隔断可能的诸如在人情、持股、交易往来、任职渊源等方面的关联关系，独立董事的独立性在实体上就令人怀疑。

    美国证券市场关于独立董事的任职标准有极为具体的规定。如果某一董事存在下列事项，将被认为不具“独立性”：（1）目前和过去三年在公司任职或公司下属机构中任职；（2）在上一财政年度中从公司或其下属机构接收了超过6万美元的报酬（包括董事会服务、退休福利计划和其他报酬）；（3）在过去三年中有直系家庭成员在公司或其下属机构中任执行官；（4）在公司建立的营利机构中具有合伙人或控股人地位；或公司在该机构中收取5％以上的年度总收入（不包括仅由证券投资所致的）；或在三年任何一年内，从该机构中收取20万美元或更多；（5）任另一企业的高层管理人员而公司的执行官又在该企业补偿委员会任职。

    第三，谁来提名推荐独立董事？在外国成熟的公司制企业中，董事会下一般设有提名委员会，但如果没有这类的机构，股东过于分散或过于集中，该怎么操作呢？由董事长提名或者由大股东提名？倘若董事长、大股东与企业经理层重叠，独立董事岂不是受制于“内部人”，丧失了独立性？不少企业正在探索解决这个问题。安徽华远物流有限公司在董事会换届时采取这样的方式：国有股、集体股和职工股的董事两名，民营资本股的董事两名，然后由双方各提名一位独立董事，请股东大会决定。据悉，这种做法被不少国内企业所采纳。但笔者疑惑的是，如果独立董事还是由各方各自聘请，他们至少在心理上已经“各为其主”，独立董事们的倾向性就还是难以避免，那么，《治理指引》是如何规定的呢？

    《治理指引》第16条规定，董事会下设提名委员会，应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席；第19条规定，提名委员会就董事会规模和构成向董事会提出建议，建议新董事和公司高级管理人员的提名程序，向董事会提名董事和公司高级管理人员的候选人。提名委员会应确保所有董事和公司高级管理人员的聘任程序公正、透明。

    这些规定，显然是借鉴了英美国家的做法，采取提名委员会的形式来选任独立董事。但它还没有解决公司首次聘任独立董事以组成提名委员会时的操作程序问题。目前盛行的做法，即由现任管理层直接聘任并不妥当，独立董事可能沦为其“外部”代言人，与在任董事共进退。较合理的做法是召开股东大会，将候选人的资历、背景与公司有无关系等情况予以公布，由股东投票，而且应引入累积投票制，以最大限度地保证独立董事的独立性。

    万事开头难，然而，即使是理想地选出了独立董事，接下来是不是一顺百顺呢？没那么简单，独立董事功效的发挥还存在重重障碍，其独立性的维持面临着巨大的挑战。

    （二）、“保守与谨慎”——“独立性”的基础障碍

    首先是大股东保护自身利益。一些长期研究金融证券的专家学者认为：由于国内的上市公司，股权过度集中，公众股东高度分散，董事会、监事会实际上由大股东或由内部人控制，一般董事出于自身利益考虑，往往不愿得罪大股东，因此董事会大多是第一大股东说了算。这样，大股东在公司决策中滥用控股地位，违规进行关联交易为自己牟利。这种违规操作的现象已经屡见不鲜。

    其次是独立董事权益有名无实。大股东完全可以不把独立董事当一回事，想听就听，不想听你就靠边站。作为一名独立董事，他的作用和一般董事没有什么两样，权益上也是有名无实。除了监管部门来制约大股东的权力外，董事会很难制约其权力。董事长已经成为企业事实上的“一把手”，董事只能听取、审议和批准年度报告和重大决策，没有执行权，最多是开会表决一下。实际上，董事长和总经理掌握着重大事项的决策权。因此，当公司内部发生分歧之后，大股东带头违规操作，不听独立董事的劝告，独立董事只有一个选择：辞职。前文所述的伊利事件、乐山事件等等就是很有力见证。

    第三是独立董事深知其主要责任在于保护公司利益。但独立董事的立场往往并不与股东相吻合，主要表现为，独立董事通常比投资者所希望的更为谨慎，甚至是表现出令人难以接受的保守。以下几点可解释这一现象：

    对于公司的股东而言，在遇到回报的项目时，即使风险可能危及公司的未来，但对于期待利益的向往，使他们置身于乐观和信赖的氛围之中，各方不愿提出潜在的争议事项，以免产生悲观甚至因此丧失良好的商业机会。投资者的热情往往掩盖了许多问题，但商业运作需要这种热情。独立董事则不然，由于其报酬通常与公司的利润无关或关系不大，在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能名誉受损或承担法律责任。这就决定了独立董事是总是倾向于规避风险。

    独立董事并不参与公司的日常管理，他所了解的信息大都来源于现任经营管理层的介绍和相关记录，因而无法监控高风险项目的进程。这样，尽管独立董事都是专家，但信息的不完全使其处在将信将疑状态之中；而且，他所获知的信息还存在虚假、误导、歪曲等种种风险，他永远无法确信股东董事没有欺瞒自己。所以，其担负的监督职责往往使其本能地要在管理层的方案和运营安全之间寻找平衡。再加上公司业务日趋复杂专业化，独立董事没有时间对上市公司进入深入的了解。在此情况下，最有利的工具莫过于谨慎和保守。

    （三）、薪酬和责任制度——维系“独立性”的两难选择

    要解决独立董事过分谨慎和保守的问题，一种思路是把其报酬与公司业绩更紧密地“挂钩”，但这也会带来许多问题：其一，金钱奖励对这种董事可能并不重要。一般而言，专家往往视声誉为生命。其二，强有力的报酬鼓励可能在效果上适得其反。若独立董事由于公司近来业绩良好而获利颇丰，就会极欲保住其职位，因而在关键的和有争议的事项上就不愿自由发表意见，而偏向于采取短期行为。丧失了独立性，意见又有何价值？其三，如果报酬与公司业绩挂钩，独立董事将为此耗费过多时间，公司反而可能因此而难觅适任的独立董事。因为他们都另有职业，且多为其他公司的高级管理人员，如果独立董事的职位会占据相当的时间和精力，其他公司定会采取措施防止其高级管理人员接受独立董事职位，本人也会在利益考虑之下拒绝出任。

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