日本规范企业社会责任的模式、路径及对中国的借鉴(二)

    4、关于企业慈善捐赠行为。虽然日本公司法就企业从事捐赠的合法性未从正面加以规范，但按日本税法规定，包括公司在内的法人所做的捐赠可列为法人当年度的费用。不仅认可了公司捐赠行为的合法性，且鼓励公司从事捐赠行为。

    （二）基于司法判例确立企业承担社会责任行为的义务与原则。

    无论是从解决立法滞后性还是从司法实践对于法律的阐释作用来看，日本司法机关关于企业社会责任问题的若干司法判例对于确立企业承担社会责任行为的义务与原则都起到了不可替代的重要作用。比如：日本公司法虽未明文禁止或鼓励企业从事慈善捐赠行为，但日本最高法院的判例曾就此问题表示：企业从事慈善捐赠行为并未违反其章程的相关规定，应承认其正当性。但企业在从事此类行为时，应考虑公司规模、经营状况、社会经济情况以及受赠对象等因素，倘若超过合理范围作出不当的损赠时，则公司经营者存在违反忠实义务的可能性。此外，包括公害行为社会责任原则，以及公司应建立内控机制防范不正行为等原则都是通过一系列司法判例明确和确立的。

    1、公害行为社会责任原则：四大公害诉讼。上世纪五六十年代，被日本学者称为“乌云中的亮光”的著名的四大公害诉讼的判决中，司法机关就公害问题确立了企业所应负的社会责任原则——第一，任何工厂在生产活动中不可污染或破坏环境，更不允许侵害附近地区居民的生命健康；第二，企业从事具有危险性的活动时，负有义务采取防范危险发生所必要且最有效的措施，企业未履行上述义务，即负有重大过失责任；第三，公害一旦发生，企业必须立即采取措施防止公害继续扩大，并承担对受害人的救济及赔偿责任。

    2、建立内控机制防范不正行为：大和银行巨额损失事件。

    1984－1995年间，日本大和银行副总裁井口俊英违规从事美国财政债券（Treasure-Bills）的柜台交易，累积产生了11亿美元亏损。同年10月，大和银行纽约分行下属的大和信托公司（Daiwa Trust）再爆丑闻，涉嫌非法转移1亿美元账面亏损至开曼群岛的二家皮包公司。（注2）由于他身兼交易和存托系统的负责人，且这11年之内都没有休假外出，导致其伎俩长期不被察觉。显然，如果核对证券存托的现场检查越早进行，相关交易亏损就会越早被察觉。对此，大和银行三位股东（二位自然人股东、一位公司股东）则于1995年11月27日向大阪地区法院提起股东代表诉讼，就违规交易损失的12亿美元、最终向美联储交纳的和解金3.5亿美元以及巨额律师费，追究相关董事、监事共49人的民事赔偿责任。

    本案一审判决中，法院认为被告违反了建构内控机制或监督机制的善良管理人注意及忠实义务，同时违反了遵守美国法令或监督是否遵守美国法令的善良管理人注意义务及忠实义务。因此判决被告每人各自对大和银行，应承担7亿7千5百万元到7千万美元不等的损害赔偿责任。

    （三）借助自律规则规范企业社会责任。

    近年来，日本在企业社会责任这一问题上的发展，呈现出了新的特点和模式。以往企业社会责任论在涉及捐赠等公益行为时，针对的主要是那些行有余力的公司。而近年来的企业社会责任论，已经把履行社会责任作为公司活动的本质性构成要素，并加以组织化和系统化。这种转变意味着，企业社会责任已然成为企业经营过程中的重要因素。另一方面，更为突出的变化表现在：企业社会责任在法律上往往做不到有效覆盖，难以发挥其强制力；如上所述，简单的依靠立法和司法等传统途径已经无法有效规范和预防企业社会责任问题。为解决这一矛盾，近年来具有相当强制力的自律规则纷纷出台，并发挥着越来越重要的作用。因此，与过去相比，日本企业社会责任的内生强制力正在逐渐加强。

    1、自律规则于企业社会责任问题的作用。自律规则即所谓软法（soft law），是基于非传统立法途径所创设出的规范，原则上不具有法拘束力，但实际上却对于当事人的行为及实践具有重大的影响力。最典型的软法是商事习惯（lex mercatoria），即在国际贸易社会中，基于商业习惯、契约实务等自然形成，具有强烈的习惯法特征。而规范企业社会责任的自律规则，也可从性质上归属于商人间的社会规范。与传统商事习惯不同的是，此类自律规则的制订，完全由企业自行发起。企业只能通过参与制定过程，在自律规则中体现自身诉求。因此，虽然从理论上讲，企业对于是否遵守此类自律规则拥有完全的自主权，但一般来说，在实践中很少出现企业违反此类自律规则的情形。

    2、日本企业团体制订自律规则的相关范例和实践。

    在企业弊案频发的背景下，日本企业界开始采取各种措施，以求在企业社会责任方面有所建树,以巩固企业在民众心目中的地位与信心。其中，日本最具影响力的企业团体——经济团体联合会（以下简称为经团联），于1991年和1996年分别制订了《企业行动宪章》和《企业行动宪章实践手册》。（注3）

    日本经团联在《企业行动宪章》序文中明确指出，宪章的制订目的在于构建一个让所有企业与个人均能在高度伦理观念下自由发挥创造的经济社会，并促使企业经营者能自主地制订和完善公司内控体制并强化其运用。企业应根据社会变化的最新趋势，不断与各种利害关系人进行对话，履行社会责任，提高企业作为社会主体的存在意义。《企业行动宪章》则表示，企业是透过公平竞争获取利益的经济主体，同时其存在应对社会发展起到积极作用。因此，企业在其经营过程中，应贯彻十项原则，尊重人权，遵守相关法令以及国际规则，坚守社会良知，为社会的良性发展而自主行动。

    3、自律规则下企业社会责任与公司法间的连结。

    如前所述，日本于1975年商法修正过程中，曾就是否应在公司法中规定企业社会责任的一般性规则有过争论。当时的讨论中，有学者已经提出企业社会责任这一概念的外延非常广泛，若将此概念以一般性规定加以规范的话，将可能导致经营者的裁量权被过度放大。

    因此，在公司法领域中，不主张使用企业社会责任这一抽象概念有其合理性。时至今日，日本在以自律规则规范企业社会责任的新趋势下，公司是否履行企业社会责任，事实上是完全由公司经营者自行决定。同时，公司经营者有义务就其所采取的策略能够实现哪些社会责任进行说明。但这种义务与其说是法律上的义务，还不如说是自律规则下的事实上义务。（注4）而在自律规则取代公司法来规范企业社会责任的趋势下，是否意味著公司经营者不再受到公司法的规范？很明显，答案是否定的，自律规则下的企业社会责任与公司治理间具有密切的连结关系。

    从日本近来企业社会责任论的发展情况来看，企业社会责任已经成为公司经营的基本方针之一。因此，有关公司履行社会责任的风险已成为公司经营中不可忽视的风险。从公司治理的角度出发，对该风险应有加以内部管控的必要。而有关公司内控机制的建设，在大和银行巨额损失事件中，法院明确指出董事善良管理人注意义务及忠实义务中，包含了建构内控机制的义务。日本公司法也将董事的这一义务予以成文化（公司法第348条第3项第4款以及第4项）。换言之，企业社会责任与公司法间具有连结点。此外，既然企业社会责任的履行已融入企业的正常经营之中，则经营者若有违反注意义务的情形，将可能被追究法律上的责任。因此，从这一角度分析，企业社会责任与公司法的间也具有连结点。

    （四）日本规范企业社会责任模式的利弊分析。

    分析日本规范企业社会责任的模式演进，不难发现其中内涵的各个方面，交由各个方面的法律分别处理。而在关联最大的公司法领域，即便对于公司目的采取股东利益最大化原则，也没有完全排斥其他利益调整的原则。对于公司法本身如何规范企业社会责任，除了利用该法中既有的各种制度外，并没有提炼制订企业社会责任的一般原则性规定。而司法机关的判决，对于相关立法规定进行了充分合理的阐释，为企业承担社会责任的义务与原则提供了重要依据。

    另一方面，日本近年来规范公司社会责任的新模式，是通过企业团体所制订的自律规则，来约束企业履行社会责任。它们虽不具备法律强制力，但事实上的拘束力，促使加入这类企业团体的成员自觉遵守。更关键的是，这些自律规则要求其团体成员必须详尽说明披露其义务，使得公司的股东及其利害关系人，能理解该公司是在何种策略下善尽其社会责任。相反地，若其成员没有有效遵守义务，则将受到一定的制裁。除此之外，日本企业已将履行社会责任作为企业经营的趋势，换句话说，企业社会责任已经成为公司经营的风险。无论是以自律规则取代公司法规范企业社会责任，还是公司社会责任已经内化于企业日常经营中，均与公司法有所连接。 

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